苏 云，魏再金
成都市人民检察院，四川 成都610041
当前，检察机关在食品安全民事公益诉讼中面临着惩罚性赔偿这一最具威慑性的有力武器不好用的困境。惩罚性赔偿能否成为检察机关维护食品安全的武器以及如何运用这把武器引起了理论界和实务界的广泛争议。这些争议主要集中于检察机关是否可以提起惩罚性赔偿、惩罚性赔偿是否以实际损害为要件、惩罚性赔偿金的归属以及惩罚性赔偿金能否抵扣罚金和罚款等问题。这些争议如不厘清，将严重影响检察机关在食品安全领域公益诉讼检察职能的发挥。本文拟以检察机关在食品安全民事公益诉讼中的惩罚性赔偿请求权为切入点，深入分析惩罚性赔偿制度的理论逻辑，进而展望检察机关提起食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿的若干具体制度设计。
1.1 检察机关首例惩罚性赔偿公益诉讼的法律适用分析
2018 年3 月2 日，最高人民检察院发布检察公益诉讼十大典型案例，湖北省利川市检察院诉吴明安、赵世国、黄太宽刑事附带民事公益诉讼被评为十大典型案例之一（以下简称“利川案”）。该案是全国首例检察机关提起并得到法院判决支持的民事公益诉讼惩罚性赔偿案件，该案的胜诉判决为检察机关提起惩罚性赔偿诉讼请求提供了指导范本，同时也为研究惩罚性赔偿提供了案例范本。因此，对检察机关提起食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿法律依据的研究，离不开对该案所引用法律依据的分析。
法院在该案判决书中引用了众多法条，其中与惩罚性赔偿请求可能存在关联性的法条是《食品安全法》（2015 年修订）（以下简称《食安法》）第148 条以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《食药规定》）第15条、第17 条第2 款，共3 个条文①参见（2017）鄂2802 刑初453 号刑事判决书。。我们可以根据前述引用条文大致还原法官的裁判逻辑：首先，《食安法》第148 条第2 款进行了确权规定，即规定了 ①消费者的十倍惩罚性赔偿请求权②《食安法》（2015 年修订）第148 条第1 款主要是规定消费者向谁主张赔偿的问题，而且没有提到惩罚性赔偿。真正提到惩罚性赔偿的是该条第2 款：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；
增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”。其次，《食药规定》第15 条也进行了确权规定，规定了消费者的十倍惩罚性赔偿请求权③《食药规定》（法释[2013]28 号）第15 条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”。接着《食药规定》第17 条第2 款规定了消费者协会“参照适用本规定”④《食药规定》（法释[2013]28 号）第17 条第2 款规定：“消费者协会依法提起公益诉讼的，参照适用本规定。”，如果作扩张解释，这两个规定能够推导出 ②消费者协会也享有和消费者一样的惩罚性赔偿请求权。最后，结论是 ③检察机关也可以提起惩罚性赔偿请求。
仅就条件主体而言，条件 ①的主体是消费者，条件 ②的主体是消费者协会，结论 ③的主体却是检察机关，根据三段论推理，显然不能从条件 ①和条件 ②推导出结论 ③。可见，作为检察机关提起的首例公益诉讼惩罚性赔偿案，利川案判决的法律依据并不是非常充分。
1.2 广州市人民检察院首例惩罚性赔偿公益诉讼的法律适用分析
如果说利川案处于破冰期，其判决因说理不周延而有一定的解释空间，那么作为后继者的广州市，其检察机关提起的首例公益诉讼惩罚性赔偿案法律适用情况如何呢？2018 年3 月14 日，广州市中级人民法院对该市人民检察院提起的首例公益诉讼惩罚性赔偿案作出判决，被告刘邦亮因销售假冒注册商标“粤盐”牌加碘食盐被判处刑事处罚后，再被判处支付惩罚性赔偿金112 万元，并赔礼道歉（以下简称“广州案”）。该判决引用的法条分别是《食安法》第148 条第2 款、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《消费解释》）第13 条第1 款、《民事诉讼法》第55 条第2 款，共引用了3 个法条⑤参见（2017）粤01 民初383 号民事判决书。，下面进行逐项分析。
首先，广州案和利川案的判决书都引用了《食安法》第148 条。但比较而言，广州案更为精确，直接引用了关联性更强的第2 款，目的是为了说明④消费者存在惩罚性赔偿请求权。
其次，引用《消费解释》第13 条第1 款是广州案相较于利川案的创新，但也因此遭致了争议。该条款主要规定了原告在消费民事公益诉讼中可以提出的具体诉讼请求，但是该条款并没有规定原告可以提出“损害赔偿”的请求，更没有规定可以提出“惩罚性赔偿”的请求①《消费解释》（法释〔2016〕10 号）第13 条第1 款规定：“原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。”。裁判者引用该法条是想利用其“等民事责任”的规定，换言之，裁判者认为“等”字的立法技术可能涵摄了惩罚性赔偿请求权，即 ⑤消费者协会在消费公益诉讼中存在惩罚性赔偿请求权。但这一解释有些牵强，并没有得到最高人民法院的正面肯定。最高人民法院民一庭相关负责人对此指出：“本条在明确列举请求权类型后面以一个‘等’字作为保留，为将来法律修订及司法实践进一步发展后，消费民事公益诉讼的请求权类型扩张预留空间。”[1]显然，最高人民法院并没有指出“等”包含惩罚性赔偿请求权。此外，从体系解释角度讲，该《消费解释》第17 条也没有规定消费者协会可以提起赔偿损失请求②《消费解释》（法释〔2016〕10 号）第17 条规定：“原告为停止侵害、排除妨碍、消除危险采取合理预防、处置措施发生的费用，请求被告承担的，人民法院可予支持。”，这也可以进一步印证最高人民法院在该解释中并没有正面肯定消费者协会的惩罚性赔偿请求权。相较而言，利川案在证明消费者协会具有惩罚性赔偿请求权时所引用的《食药规定》第15 条、第17 条第2 款更具有说服力。
最后，就《民事诉讼法》第55 条第2 款而言，该条款规定了 ⑥检察机关具有公益诉讼起诉资格③《民事诉讼法》第55 条第2 款规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”。因此可以推断，广州案中裁判者的逻辑为：条件④消费者存在惩罚性赔偿请求权；
条件 ⑤消费者协会在消费公益诉讼中存在惩罚性赔偿请求权④实际上，条件也不周延，条件遗漏了一个重要法条，即《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕10 号）第1 条：“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设的消费者协会，对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为提起消费民事公益诉讼的，适用本解释。”该条文规定了省级以上消费者协会可以提起消费民事公益诉讼，这才是消费者协会提起消费民事公益诉讼资格的最重要的法律依据。；
条件 ⑥检察机关具有公益诉讼起诉资格；
结论 ⑦检察机关拥有提起惩罚性赔偿请求权。显然，根据三段论推理，上述推理也不周延，因为诉讼资格和诉讼请求是不同的概念，检察机关具有公益诉讼起诉资格不能等同于检察机关也具有惩罚性赔偿请求权。
此外，即便综合利川案和广州案的引用法条，也会发现论证检察机关是惩罚性赔偿请求权的适格主体还欠缺一个关键要件，那就是检察机关享有不低于消费者协会的诉讼请求权。可见，目前检察机关的惩罚性赔偿请求权还没有足够充分的法律依据。因此，尽管越来越多的案例支持检察机关提起民事公益诉讼惩罚性赔偿，但这些案例中引用的法律依据只是一种不太周延的法律推演，而并不是法律明定。
美国著名学者塔玛纳哈认为，“法律就像一面镜子反映着社会”[2]，“法律应当反映一个时期、某一社会的社会结构”[3]，有什么样的社会就有什么样的法律，相应地也就应有什么样的检察制度。造成检察机关提起民事公益诉讼惩罚性赔偿依据不充分的主要原因是公益诉讼是检察机关于2017 年新增的职能，相关法律和司法解释在制定之初自然难以未雨绸缪[4]，因此这种不充分现象实属正常。但法律依据是判决的生命，检察机关提起的公益诉讼惩罚性赔偿越来越多，这一诉讼请求要取得广泛的社会认同还必须有充分的法律依据，因此我们需要放眼未来的相关法律修改，从回应社会变革层面提前论证好检察机关提起食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿的现实合理性。
2.1 食品安全领域公益损害现象突出
民以食为天，食品安全事关社会公共利益，当前食品安全领域的公益损害问题主要表现在四个方面：一是食品违法行为基数大。据统计，2021 年全国共查办食品安全违法案件5.22 万件[5]。二是严重食品安全违法情况较为突出。2021 年，全国公安机关共破获食品安全犯罪案件1.1 万起，抓获犯罪嫌疑人1.3 万余名，全国检察机关办理食品安全公益诉讼3 万余件[6]。三是食品安全影响深远。食品安全事关公众生命健康，其产生的影响不言而喻。如当年的三鹿奶粉事件，其对中国奶粉行业的影响一直持续至今。四是新型食品安全事件明显。随着外卖平台兴起而活跃的网络餐饮安全问题，以及随着网络直播产生直播带货食品安全等新问题不断涌现。可见，严重的食品安全公益损害问题亟须解决。
2.2 消费者提起惩罚性赔偿不具有经济理性
“理性经济人”假设认为，“人们总是理性地最大化其满足度，一切人在他们的一切涉及选择的活动中均如此”[7]。因此，尽管《食安法》给消费者配置了明确的惩罚性赔偿请求权，鼓励消费者积极维权，但消费者维权时从来不会只考虑是否赋权这一个因素，还会综合考虑多种因素，从而理性地作出最为经济的选择。一般而言，消费者个人在面对惩罚性赔偿诉讼时主要会考量三个因素：一是权利基数大小。目前食品安全中的惩罚性赔偿的权利基数是损失或价款，但单个人的损失和价款都较低。如在广州案中，假盐的终端消费者多是普通百姓，假盐单包价格便宜，而且一次性购买数量不多。如果某人购买了1 包价值3 元钱的假盐，即便胜诉支持了十倍赔偿，其可获得的赔偿是30 元。即便考虑一千元的“起步价”，很多人依然对可能的回报不感兴趣。二是证据组织难易。根据谁主张谁举证的民事诉讼法证明规则，消费者个人需要提供证据证明其诉讼请求，但由于消费者通常不会保留小额消费凭证，这种情况下其证据组织可能并不理想，可以预计的胜诉率也不会太高。三是诉讼费用高低。目前，消费者提起的惩罚性赔偿还不属于免收诉讼费的范畴，而且消费者还需要支付律师费等费用。和可能的诉讼回报相比，除了极个别“1 元诉讼”者和王海式的专业打假人士之外，付出和收入显然不成正比。四是诉讼实力对比。与生产者和经营者比较起来，消费者往往处于相对弱势地位，即便是双方在诉讼地位上平等，但在诉讼实力上可能存在较大悬殊。因此，基于以上多元要素的综合考虑，消费者提起的惩罚性赔偿并不多，效果也不明显，立法者通过给消费者配置惩罚性赔偿请求权从而鼓励诉讼的目的并没有完全实现。
2.3 消费者协会提起惩罚性赔偿面临现实局限
消费者协会作为社会组织，以社会公共事业为追求目标，旨在增加社会福祉或维护社会公共利益，其具有广泛的社会发动能力，赋予这些组织以公益诉讼起诉权很有必要性[8]。但消费者协会提起民事公益诉讼惩罚性赔偿也存在一定的局限性，这种局限性主要表现在五个方面。一是数量局限。根据《消费解释》第1 条的规定，只有省级以上消费者协会才可以提起消费民事公益诉讼，因此我国适格的消费公益诉讼主体也就30 多个，这和每年成千上万的食品安全违法案件比起来，显然数量悬殊明显。二是专业局限。长期以来，消费者协会主要活跃于调解工作，而诉讼工作专业性更强，消费者协会要提起诉讼通常还需要委托专门的律师。三是权力配置局限。立法者在给消费者协会配置起诉资格时并没有匹配相应的调查便利，其和普通消费者一样面临调查取证的困境。四是诉讼经验局限。即便消费者协会被赋权提起消费公益诉讼，目前很多省级消费者协会在提起食品安全惩罚性赔偿公益诉讼方面仍处于未破零状态。五是利益分配局限。由于我国不存在美国那样由完全意义的公益律师事务所专门代理公益诉讼案件的体制[9]，消费者协会提起诉讼显然需要支付律师费等诉讼费用，但目前在惩罚性赔偿金的分配上还没有明确规定。从经济学上分析，消费者协会提起惩罚性赔偿依旧是“亏本买卖”，从长远看其诉讼动力可能难以维持。
鉴于以上原因，目前消费者协会在提起公益诉讼惩罚性赔偿中的影响依然有限。即便在具有代表意义的广东省消费者协会提起的假盐系列公益诉讼惩罚性赔偿案件中，消费者协会也不是主动提起，而是经检察机关发出《检察建议书》之后才被动提起①参见（2017）粤01 民初386 号民事判决书。。
2.4 检察机关提起惩罚性赔偿具有独特优势
食品安全公益保护的困局亟须新的力量去扛提起公益诉讼惩罚性赔偿的大旗，从而实现维护食品安全公共利益的重要目的。检察机关作为提起食品安全公益诉讼的主体具有六大优势。一是历史优势。尽管公益诉讼检察是2017 年“两法”修改新增的职能，但据考证，1949 年12 月制定的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3 条就曾规定了检察机关的公益保护职责①《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3 条规定：“对全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家利益参与之。”。因此，检察机关保护公益历史悠久，其提起食品安全领域公益诉讼惩罚性赔偿也名正言顺。二是数量优势。全国有2000 多个基层检察院，还有若干个地级市检察院和省级检察院，与30 多个适格的消费者协会相比，数量上具有绝对优势。三是专业优势。本轮司法责任制改革过程中，所有基层检察院都按照“四大检察”配置了专门的公益诉讼检察力量，其诉讼专业性毋庸置疑。四是调查优势。新修订的《人民检察院组织法》赋予检察机关的公益诉讼调查核实权以及检察机关享有的刑事附带民事公益诉讼程序便利，使得检察机关提起惩罚性赔偿更具有证据组织优势。五是比较优势。从比较视野来看，在法国和日本，参与民事案件的审判是检察机关的重要职责之一，在英国，代表政府参与民事案件的诉讼，被列为检察总长各项职责之首[10]。因此，检察机关提起惩罚性赔偿诉讼具有良好的外部认同。六是身份优势。检察机关具有司法机关和法律监督机关的双重身份，因此，尽管在公益诉讼中检察机关是以“公益诉讼起诉人”的身份提起公益诉讼[11]，但这种身份丝毫不影响其实力。从实效来看，据统计，2017 年至2019 年期间，对检察机关起诉的公益诉讼惩罚性赔偿案件，一审法院裁判支持率为97.4%[12]，可见检察机关提起公益诉讼惩罚性赔偿胜诉率有保证。
综上，消费者个人和消费者协会在提起公益诉讼惩罚性赔偿方面都存在一定的局限性，希望这两个主体通过提起公益诉讼惩罚性赔偿来实现维护公益的目的在短期内不具有现实性。在公益保护的时代需要背景下，检察机关提起食品安全领域公益诉讼惩罚性赔偿具有独特的优势和充分的现实理性。
显然，仅具有现实理性还不足以证成检察机关提起食品安全领域公益诉讼惩罚性赔偿的合理性，要全面证成其合理性还必须论证其理论理性，而这恰恰是最大非议所在。由于惩罚性赔偿是“舶来品”，因此关于检察机关提起食品安全领域公益诉讼惩罚性赔偿的理论争议中有不少是关于惩罚性赔偿制度本身的争议。特别需要明晰的是，检察机关的特殊身份是否缩小了惩罚性赔偿制度本身的缺陷，抑或是否放大了惩罚性赔偿制度本身的优势。
3.1 质疑一：检察机关是否具有必要的诉的利益
“无利益即无诉权”，“民事诉讼程序的启动必须以利益纠纷存在为前提，诉的利益是整个诉讼程序的基点”[13]。检察机关提起食品安全领域公益诉讼惩罚性赔偿遭受的争议之一便是检察机关是否具有诉的利益。在检察机关提起的食药安全领域公益诉讼惩罚性赔偿的案例中，个别法院以检察机关非被侵权人、提起惩罚性赔偿主体不适格为由驳回了诉讼请求②详见（2019）皖04 民终1553 号民事判决书。。传统观点也认为，“惩罚性赔偿必须以传统损害赔偿制度的损害概念为基础，这也是将惩罚权分配给个人的重要根据”[14]。在王海等职业打假人提起的惩罚性赔偿系列案件中，其基本套路便是挥刀自伤、知假买假，先使自己成为受害消费者，从而具有诉的利益。从这一点判断，似乎只有检察机关直接作为消费者提起惩罚性赔偿时，才有直接的诉的利益。尽管2017 年“两法”修改赋予了检察机关公益诉讼起诉权，间接承认了检察机关具有诉的利益，但检察机关之诉的利益和消费者个人之诉的利益还是有区别的。《食安法》第148 条第2 款明确区分了三倍损失和十倍价款，三倍损失的请求权基础更倾向于是侵权，而十倍价款的请求权基础更倾向于是违约，因此消费者个人的惩罚性赔偿请求权可以基于侵权也可以基于违约[15]。消费者在没有实际损失的情况下，也可以主张十倍价款的惩罚性赔偿。但根据合同的相对性，检察机关的惩罚性赔偿请求权似乎没有基于违约的余地，而只有可能基于侵权。如果基于侵权，那么三倍损失如何证明？如果认为检察机关可以基于违约而主张十倍价款惩罚赔偿，那么约在何处？显然，此时已经出现了一种悖论。
3.2 质疑二：检察机关是否能保证诉讼平等
《民法总则》第179 条第2 款和《民事诉讼法》第55 条第2 款都对惩罚性赔偿制度作了规定，这说明惩罚性赔偿也受民法和民事诉讼法的调整。而平等原则是民法的基本原则之一，诉讼平等原则是《民事诉讼法》的基本原则之一，这说明惩罚性赔偿制度的适用也要遵循平等原则[16]。平等原则要求诉讼地位平等、诉讼权利平等，但惩罚性赔偿恰恰是对他人实施惩罚的制度，正因如此，有批评者认为，惩罚性赔偿本身就是一个违反平等原则的制度[17]。当然这是对这一制度本身的批评，问题是，如果赋权检察机关提起食品安全公益诉讼惩罚性赔偿，是否会加剧这种不平等性？尽管有学者认为“检察机关提起民事公益诉讼时应当遵守当事人诉讼地位平等原则和辩论原则”[18]，来自于最高人民检察院的观点也要求在公益诉讼中要坚持遵循民事诉讼法、行政诉讼法的诉讼规律，包括最具特色的平等规律[11]，但这一要求可能难以完全兑现。正如《行政诉讼法》第8 条规定了“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”，但实践中“民告官”的胜诉率并不高。考虑到检察机关拥有司法机关和法律监督机关的双重身份，前述担忧并非完全没有道理，在一些当事人是个体户等规模不大的食品安全违法行为中，双方的力量对比悬殊较大；
再考虑到检察机关在诉讼程序中的一些天然的便利优势，这种悬殊会更加明显。因此，有批评观点认为，刑事附带民事公益诉讼采取的是刑民同审模式，检察院在附带公益诉讼中主张惩罚性赔偿有可能不当加重当事人的负担[19]。
3.3 质疑三：检察机关是否能确保利益平衡
根据“任何人不得因损害而获得利益”的理念，惩罚性赔偿的制度初衷不是让被侵害人获利。正因如此，即便在个人提起的惩罚性赔偿之中，该制度也遭受了不当得利的质疑。有观点认为，“惩罚性赔偿是一种单纯的补偿性民事法律制度，其基本功能就是补偿受害人的财产损失，而这种补偿不能超过损失数额，否则就会给受害人以不当利益”[20]。如果说消费者协会的中立身份能够最大限度保证其与利益无涉，那么检察机关的双重身份以及一些检察机关将胜诉后的惩罚性赔偿金上交国库的作法则可能会遭致与民争利的争议。从实践来看，检察机关提起公益诉讼惩罚性赔偿已经面临一些亟须解决的利益问题。例如赔偿金的归属问题，如果上交国库则成为国家财产，这种做法可能遭致与民争利的质疑；
如果分配给消费者，那么也面临分配规则和分配依据的问题。又如公益诉讼惩罚性赔偿与私益诉讼惩罚性赔偿责任能否叠加问题，如果叠加，则对侵害人不公平；
如果不叠加，是否侵犯了消费者的“利益”？
3.4 质疑四：检察机关是否会破坏私法自治
公法和私法的划分是大陆法系的传统，公法以维护公共利益为己任，以公权力的行使与限制为主要规范对象；
而私法则以私人利益的维护为宗旨，以私权的得丧变更为主要规范对象[21]。传统理论认为，行政法和刑法属于公法领域，而民法属于私法领域。公私法划分的重要意义在于私法自治的原则能够避免国家打着维护个人利益或者社会利益的幌子肆意介入私人领域[22]。基于公法和私法的划分法理，学界对惩罚性赔偿制度本身提出了质疑。有观点认为，“惩罚性赔偿责任当中所蕴含的元素更多地属于民法范畴，因此，其在本质上仍然是一种民事责任”[23]。而民事责任以恢复被害人民事权利为目的，因此民事责任的形式大多不具有惩罚性[24]，“惩罚性赔偿制度混淆了公私法之分”[17]。由于检察机关具有双重国家机关身份，检察机关虽然是以“公益诉讼起诉人”的身份起诉，但毕竟参与的是民事法律关系，检察机关提起惩罚性赔偿，就存在其公权机关强势身份是否会影响对方当事人的意思自由从而破坏私法自治的问题。
笔者认为，之所以会出现以上困惑与质疑，根源在于惩罚性赔偿之“惩罚”与“赔偿”的双重功能混沌不清，而且过分偏重“赔偿”功能，不当忽视了“惩罚”功能。首先，就第一个质疑而言，其立足点在于赔偿。只有重视赔偿才会要求检察机关具有诉的利益，如果重视惩罚，就如检察机关对犯罪提起刑事公诉以达到打击犯罪的目的那样，那么只需要刑诉法的明确规定即可，不需要具有直接的诉的利益。其次，就第二个质疑而言，其立足点也在于赔偿。赔偿损失是民法总则规定的责任承担方式之一，因而要求保证双方当事人诉讼地位平等。但在行政处罚中，只需实现惩罚的效果即可，行政机关和当事人之间是否有平等地位在所不问。再次，就第三个质疑而言，立足点也在于赔偿。只有赔偿才涉及利益分配，行政机关也是代表公共利益进行罚款，但关于罚款的归属与分配却没有人质疑。最后，就第四个质疑而言，也有同样的问题，因为过分强调赔偿属于私法领域，就可能认为检察机关的特殊身份会影响意思自治原则的实现。可见，厘清惩罚性赔偿之赔偿与赔偿功能是检察机关提起惩罚性赔偿必须解决的问题。
惩罚性赔偿的惩罚功能和赔偿功能之间的混混沌沌造成了检察机关提起食品安全公益诉讼惩罚性赔偿的战战兢兢。要消除相关的理论质疑，就必须厘清惩罚性赔偿之惩罚与赔偿的关系。
4.1 规范演变：从赔惩合一到赔惩分离
无论是《民法总则》还是《侵权责任法》，都只对惩罚性赔偿请求作了非闭合性的规定，而对惩罚性赔偿作闭合性规定的主要是相关的具体法律法规。目前，关于食品安全领域的惩罚性赔偿，主要有《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）和《食安法》的规定，下面分别对这两部法律作一简要回顾。
一是《消法》的演变。1993 年的《消法》第49 条第一次规定了惩罚性赔偿制度，该条文规定：“......应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”可以看出，立法者并没有将补偿性赔偿和惩罚性赔偿分开规定，而是直接作了混合性的规定。换言之，立法者认为消费者可以主张的损失就是价款或者服务费的2 倍。2009 年修订的《消法》继续沿用了1993 年《消法》关于惩罚性赔偿的规定。2013 年修订《消法》第55条第2 款规定：“……受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”这一立法规定明示了惩罚性赔偿的概念，同时也用“并”的表述明确区分了“赔偿损害”和“惩罚性赔偿”。换言之，立法者认可了赔偿与惩罚的分离。
二是《食安法》的演变。2009 年制定的《食安法》第96 条第2 款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”“除......还......”的立法表述表明立法者实际上也是区分了赔偿与惩罚。之后，2015 年修订的《食安法》和2018 年修订的《食安法》均规定“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。
通过以上梳理可以得出以下结论：一是1993年惩罚性赔偿制度肇始之时采用的是赔偿和惩罚合一的混合性规定；
二是2009 年修订的《食安法》率先对惩罚性赔偿采取了赔偿和惩罚相分离的规定；
三是2013 年修订的《消法》出现了“惩罚性赔偿”的立法表述，惩罚性赔偿由“隐性”转向“显性”；
四是2013 年修订的《消法》对惩罚性赔偿也采取了分离性的规定，确立了消费者的“1 倍损失+3 倍损失”和“1 倍损失+10 倍价款”的诉讼请求权选择模式。结合2019 年最新修订的《药品管理法》关于惩罚性赔偿的规定①2019 年最新修订的《中华人民共和国药品管理法》第144 条规定，“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；
增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”。这说明《药品管理法》关于惩罚性赔偿的规定也是采用的赔偿与惩罚分离的立法模式。，我们可以作出以下判断：当下立法者在包含食品安全在内的惩罚性赔偿制度设计中，已经采用了赔偿与惩罚分离的立法模式。
4.2 目的导向：从鼓励诉讼到打击违法
从前面的梳理可以看到，惩罚性赔偿从隐性到显性以及惩罚性赔偿制度之赔偿与惩罚规范从合一到分离的演变，这种变化背后反映的是立法价值取向的变化。首先，以鼓励诉讼为初心。考虑到行政资源的稀缺性以及消费者的广泛性，消费者提起惩罚性赔偿能够弥补行政力量的不足，同时惩罚性赔偿能够在一定程度上填补消费者产生的诸如律师费等诉讼支出；
相应地，惩罚性赔偿制度可以鼓励消费者积极同经营者不诚实经营行为作斗争，检举揭发经营者的不合法经营行为[25]。应该说，这是我们引进惩罚性赔偿制度的重要原因。其次，遭遇消费欺诈的“意外”。随着王海等一大批职业打假人的出现，有关惩罚性赔偿诉讼案件出现“井喷式增长”[26]，惩罚性赔偿鼓励诉讼的目的似乎实现了，但这种诉讼并不符合立法者的预期。“知假买假”型的消费欺诈屡见不鲜，这种消费欺诈行为利用国家机关和司法制度以实现私人牟利的目的，损害了销售者和服务者的合法权利，破坏道德秩序，恶化社会道德水准[27]，惩罚性赔偿制度遭到了社会的质疑①2017 年，在十二届全国人大五次会议上，阳国秀等代表提出了关于引导和规范职业打假人的建议。对此，最高人民法院办公厅于2017 年5 月19 日制发了《对十二届全国人大五次会议第5990 号建议的答复意见》（法办函［2017］181 号），明确“除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。。最后，面临从鼓励到惩罚的转型。惩罚性赔偿制度并没有产生预期的效果，这和过去以鼓励起诉为目的的导向有很大关系。单纯地去思考如何遏制王海一类的消费欺诈可能起不到釜底抽薪的效果②地方司法实践也在努力限制消费欺诈。在曾引起热议的干海参案中，北京高院最终以干海参不属于预包装食品为由，否定了职业打假人刘某的十倍赔偿请求，回避了一审法院关于刘某是否属于消费者的争议，间接支持了一审法院的判决。参见（2020）京民再101 号民事判决书。，因为即便遏制了消费欺诈现象，“不知假买假”型的普通消费者提起的惩罚性赔偿也并不多。
总之，惩罚性赔偿制度在司法实践中的曲折提示我们需要反思并调整惩罚性赔偿制度本身。具体而言，在规范对象方面，需要实现从消费者到违法者的转变；
在规范方式方面，需要实现从鼓励起诉到打击违法的转变。换言之，要切实维护食品安全，实现保护公益的目的，需要的是“赔偿性”惩罚，而不是“惩罚性”赔偿。
4.3 效果对比：从“分期按揭”到“一次全款”
英国著名学者边沁认为，刑罚无效时不应当适用刑罚[28]。同理，惩罚性赔偿在没有惩罚性效果时也不宜适用，换言之，应该追求惩罚性赔偿制度之惩罚功能的最大化。有观点认为，集体诉讼可以提高起诉率和胜诉率[29]，检察机关提起食品安全的公益诉讼惩罚性赔偿也类似于一种集体诉讼，因此也可以提高起诉率和胜诉率，但笔者认为其意义远不仅如此。
食品安全领域的违法行为具有案件数量多、案值数额少的特点。过去由消费者提起的食品安全领域惩罚性赔偿在地域上是一种分散维权，在时间上是一种断续性维权，而食品安全的违法者则可能是一次性违法。如某食品厂一次性生产了一大批问题食品在全国各地销售，总共造成了100 万元的损失。由于消费者的消费时间不一样，产生损失的时间也不一样，且消费者分布全国各地，即便所有消费者都维权，这种维权也是分散的，消费者可能要耗费10 年甚至更久才能够全部完成对违法者的惩罚。这就造成了一次违法与多次惩罚之间的错位，这种错位至少会产生三个负面后果。一是缺乏规模效应。一次性支付1000 万的惩罚性赔偿可能会让一个规模不大的食品安全违法者破产，而分10 年支付则可能只是隔靴搔痒。二是忽视了惩罚“利息”。如果所有受害消费者全部在第一时间对违法者提起十倍价款的惩罚性赔偿请求，那么违法者需要一次性支付1000 万元。但如果花费10 年分散维权的话，本质上是违法者在10 年时间之内“分期”支付1000 万元，显然其中的惩罚“利息”被违法者占用了。三是缺乏及时性。惩罚的有效性不仅在于其严厉性，而且在于其必然性和及时性。如果食品安全违法行为得不到及时惩罚，那么违法者就会“好了伤疤忘了疼”，惩罚起不到应有的效果。
针对上述情况，如果由检察机关提起食品安全公益诉讼惩罚性赔偿，就能避免上述负面效果，因为检察机关可以一次性查清违法者的违法行为，一次性提起惩罚性赔偿请求，一次性要求违法者支付惩罚性赔偿金。换言之，由检察机关提起惩罚性赔偿可以变“分期付款”为“一次全款”，能够产生更强的违法遏制作用，从而切实保护食品安全的公共利益。
4.4 理论回应：从赔偿基础说到惩罚基础说
通过前面的梳理可以发现，惩罚性赔偿的具体制度和规范功能都已经发生了变化，从效果对比看，检察机关提起惩罚性赔偿更有效果。这些都说明惩罚性赔偿的实践已经发生了变化，根据“实践是理论的基础”原理，惩罚性赔偿制度的理论也应该作相应回应。传统的观点认为，“惩罚性赔偿要以实际损害的发生为适用前提”[30]。这种观点可称之为“赔偿基础说”。相对应地，认为惩罚性赔偿不必以实际损害发生的观点则可以称之为“惩罚基础说”。
具体而言，惩罚基础说具有四大优势。一是具有目的论的支持。实际上，即便在作为惩罚性赔偿制度发源地和成熟地的英美法系中，其惩罚性赔偿制度的主要目的也不是补偿受害者，而是为了惩罚加害者[31]。《美国侵权法第二次重述》规定，惩罚性赔偿不同于补偿性损害赔偿和象征性损害赔偿，是为惩罚被告人邪恶行为以及防止其本人和其他人再发生类似行为而判决其承担的赔偿金[32]。美国著名法律经济学家波斯纳也认为，“最为重要的是要使违法者承担违法成本——这就达到了诉讼的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付损害赔偿”[33]。因此，惩罚基础说并不违背惩罚性赔偿制度的目的。二是能够扩大适用范围。赔偿基础说要求惩罚性赔偿的提起必须具有赔偿基础，而惩罚基础说则只要求惩罚性赔偿具有惩罚性基础即可，惩罚的基础只要求当事人具有违法行为即可，可见惩罚基础说能够扩大惩罚性赔偿制度的适用范围。三是能够减轻证明责任。很多食品违法行为产生的危害并不能立即显示出来，即便显现出来也难以证明损害和违法行为之间的因果关系，比如火锅老油有害健康是常识，但食用老油与健康损害之间的因果关系目前还难以证明，如果坚持惩罚基础说就可以回避这种证明困难，只需证明具有违法行为即可。四是具有司法案例的支持。在利川案等典型案件中，实际上是采用的惩罚基础说，即只要当事人的行为具有违法性即可，而不需要这种危害现实地体现出来；
在诉讼请求方面，检察机关并没有提起“赔偿损失+惩罚性赔偿”的双重请求，而只提起了惩罚性赔偿的单一请求。
当然，除了上述优势之外，惩罚基础说最大的优势在于能够支撑检察机关提起食品安全公益诉讼惩罚性赔偿，从而妥善回应相关质疑。就质疑一而言，如果坚持惩罚基础说，显然食品安全违法人的违法行为就是检察机关提起惩罚性赔偿的诉之利益，也是检察机关的诉权基础。因为“检察官是公共利益的代表”，对于违法行为人损害公益的行为，检察机关自然有诉的利益。就质疑二而言，从实体层面看，惩罚的基础大多不是基于平等关系，比如行政机关对行政相对人的处罚以及司法机关对犯罪人的处罚，因此身份是否平等不是惩罚的必要条件。恰恰相反，身份悬殊才是惩罚的重要条件，如我们不能说一个小学生惩罚老师。从程序层面看，检察官的客观义务以及民事诉讼法的相关规定会保证双方之间的平等地位。就质疑三而言，惩罚基础说并不认为惩罚性赔偿请求权是一个利益，而是一种惩罚方式，不是一种利益就谈不上利益分配问题。而按照效果决定论，惩罚权的分配取决于由谁惩罚的效果更好，如果由检察机关行使惩罚性赔偿请求权效果更好，检察机关当然可以提起惩罚性赔偿。就质疑四而言，惩罚基础说认为检察机关提起惩罚性赔偿请求的根本原因在于当事人客观上实施了违法行为，而不在于当事人违背意思自治的被迫承认。当然，惩罚基础说也并不否认意思自治，当下公法私法化和司法公法化的现象已经难以避免，越来越多的观点认为必须有限承认公权力干预的合理、合法性[34]。检察机关在公益诉讼中提起惩罚性赔偿，恰好能够体现社会主义的公益特征[35]，有效避免公地悲剧。
综上所述，惩罚性在检察机关提起食品安全公益诉讼惩罚性赔偿请求中具有重要的理论基础地位。因此，相应的具体制度设计需要围绕这一基础来进行。
5.1 惩罚性赔偿金宜上交国库
关于惩罚性赔偿金的归属问题，目前实践中主要存在三种模式。一是直接上缴国库，如一些地方将检察公益诉讼赔偿金并入生态环境损害赔偿资金管理，并上缴国库。目前，在“广州案”等案件中就是采用的这种模式。二是交财政专项资金账户管理。三是在消协或基金会设立专项账户进行管理，如在中国绿色发展基金会设立专项基金账户管理环境公益诉讼资金。
在这三种模式中，就第二种模式而言，财政专项资金账户是不同于国库的一种单独账户，但其本质也是把惩罚性赔偿金当成一种国家财产；
且财政专项资金账户的开设并不容易，需要有相应的规范文件支持。同时，财政专项资金账户管理方式也不能实现惩罚性赔偿金在受害消费者之间自由分配的目的，因此模式二比模式一更为繁琐，显得多余。而就第一种模式而言，遭致的批评较多，主要集中于三点：一是把惩罚性赔偿金混同于行政罚款或者刑事罚金；
二是改变了惩罚性赔偿金的用途与功能；
三是为后续对广大消费者进行赔偿留下了隐患[36]。至于第三种模式，则赞成者众多，理由主要在于三点：一是能够确保惩罚性赔偿金专用于公益保护[37]，二是有助于惩罚性赔偿金在消费者之间进行分配，三是剩余的惩罚性赔偿金可以进行增值保值投资[38]。但是，笔者认为，第一种模式（即上交国库）更为合理，理由在于以下五点。
第一，从赔偿金性质来看，惩罚性赔偿金是功能类似于行政罚款和刑事罚金的特殊赔偿金。根据惩罚基础说，惩罚性赔偿金的目的在于惩罚，而不在于赔偿，因此惩罚性赔偿金在性质上与传统的民事赔偿金存在重大区别。换言之，惩罚性赔偿金与行政罚款和刑事罚金的区别在于权利基础不同：行政罚款是基于行政违法行为，刑事罚金是基于犯罪，而惩罚性赔偿金是基于民事违法行为。因此，认为惩罚性赔偿金混淆罚款与罚金的区别之说无从谈起。
第二，从赔偿金处理来看，惩罚性赔偿金不具有在消费者之间进行分配的必要。刑事罚金也是对犯罪人的惩罚，但刑事罚金却直接上交国库，不在犯罪受害人之间进行分配。同理，根据惩罚基础说，惩罚性赔偿金是对违法人的惩罚，惩罚才是根本目的，是否在受害人之间分配与惩罚目的是否实现是两个不同的问题。
第三，从赔偿金使用来看，上交国库与交公益基金并不能决定资金的真正使用，上交国库并不意味着惩罚性赔偿金不能用于公益保护。比如，司法救助金虽然属于国库财产，但却能用于对困难当事人的救助。根据“收支两条线”的财务规则，把惩罚性赔偿金上交国库之后，依旧可以通过每年财政专项资金预算的方式把赔偿金用于公益保护。而交给公益保护基金也不一定就能够保证赔偿金用于公益保护，除了公益基金的规范使用缺乏有效监督等重要原因之外，把赔偿金分配给受害消费者的分散使用做法，只能对受害者进行杯水车薪的补偿，反而不能用于诸如公益保护基地建设等重要公益事业，不能实现公益保护的目的。
第四，从实践操作来看，惩罚性赔偿金不具有分配的可能。一方面，食品安全领域公益诉讼具有消费者众多、耗时久远等特点，而受害消费者要参与分配惩罚性赔偿金需要提供相应的消费者身份证明以及受损害证明等具体证据，审核这些证据是一项费时费力的巨大工程，尤其是在当事人不服审核决定时将引发一系列旷日持久的诉讼。另一方面，在惩罚性赔偿金不足以分配适格消费者时，适格消费者将会起诉违法者，也有可能会质疑前期已经分配的惩罚性赔偿金的分配合理性。这些问题可能会引发新的诉讼，给违法者造成不必要的麻烦，影响其生产经营活动，同时也给司法机关增加额外的司法负担。因此，无论是消费者协会还是检察机关提起的惩罚性赔偿之中，将惩罚性赔偿金在受害消费者之间进行分配均不具有现实可能性[39]。
第五，从增资保值来看，惩罚性赔偿金上交国库等同于与国库财产发生“混同”，在需要大规模使用惩罚性赔偿金时，可以统筹使用专项财政资金，更具有“集中力量办大事”的优势。相比之下，所谓的公益基金增资保值的观点只是“小本经营”。
综上所述可知，惩罚性赔偿金归属问题的核心不在于将赔偿金交给谁，而是如何确保赔偿金用于具体的公益保护①2021 年，最高人民检察院等七部门印发的《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》指出，“食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿金的管理使用应坚持用之于公益的原则”。。显然，将惩罚性赔偿金上交国库更具有合理性。
5.2 检察机关宜“有限独享”惩罚性赔偿请求权
在刑事诉讼中，存在漏罪时需要追究漏罪的刑事责任。但在所有犯罪事实都被追究了刑事责任后，则不能重复追究罪犯的刑事责任，这是“一事不再罚”原则的题中之义。同理，在检察机关提起惩罚性赔偿之前，如果消费者个人已经提起了惩罚性赔偿请求的，检察机关仍然可以继续提起惩罚性赔偿请求。因为消费者个人提起的惩罚性赔偿所依据的违法事实只是违法者所有违法事实的一部分，违法者还可能存在“漏罚”的情况，检察机关继续提起惩罚性赔偿请求可以很好地弥补这种“漏罚”现象，从而实现“不让违法者从违法行为中获利”的目的。需要说明的是，此时检察机关提起的惩罚性赔偿金额应该扣除消费者个人已经提起的惩罚性赔偿金额。
当然，在检察机关已经提起惩罚性赔偿请求之后，消费者不能再提起惩罚性赔偿请求。这样的制度设计有以下合理性：一是避免重复惩罚。相对于违法者来说，检察机关已经对其违法行为实现了全部的惩罚，消费者个人再提起惩罚性赔偿请求违背“一事不再罚”原则。二是鼓励诉讼竞争。这样的制度设计能够鼓励受害消费者积极提起诉讼，防止其“躺在权利上睡觉”，与检察机关形成一种诉讼竞争关系。三是限制投机行为。从付出与收获对比来看，如果允许受害消费者在检察机关胜诉之后再行起诉，结果是支付少量成本即可获得大量收益[40]。显然，这种搭检察机关便车的投机行为不值得鼓励。
需要说明的是，消费者个人在诉讼时效期间之内的任何时候都可以提起赔偿损失的诉讼请求，不论检察机关是否提起惩罚性赔偿请求。因为赔偿损失是民事责任的承担方式之一，这一权利独立于惩罚性赔偿请求权。在司法实践中，由于不存在具体的可以量化的损失基础，检察机关并不适用“赔偿损失+惩罚性赔偿”的双重诉讼请求模式①即便在存在具体损失的特殊案件中，检察机关也不宜提起“赔偿损失+惩罚性赔偿”的双重诉讼请求。因为此时的损失是个体的损失，或是个体损失之集合，是否属于公益范畴值得商榷；
且单项诉讼请求的处理方式能够回避公民个人以个人损失为由参与分配惩罚性赔偿金，公民个人损失可以由公民个人自行起诉。，而只适用“惩罚性赔偿”的单一诉讼请求模式，因此赔偿损失的诉讼请求权一直专属于消费者。总之，应承认检察机关提起惩罚性赔偿请求的“有限垄断性”。
5.3 惩罚性赔偿不以实际损害后果作为要件
实践中，有观点认为惩罚性赔偿要以实际损害作为后果，这一观点是基于对侵权责任法的严格解释②主流观点认为，侵权损害构成要件之损害事实由两个要素构成：一是权利被侵害，二是权利被侵害造成利益受到损害的客观结果。，但这一观点并不合理，理由有六。一是不符合惩罚基础说。如果基于惩罚基础说，那么惩罚性赔偿以违法行为为要件③需要说明的是，《食品安全法》第148 条第2 款后半段作了“但书”规定，即“但，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”这一规定在立法技术上属于例外规定，这一例外规定在解释论上要求对违法行为作实质解释，即可能对食品安全产生实际损害后果的违法行为才可能适用惩罚性赔偿规定。，相当于刑法中的行为犯，而不需以实际损害为结果。二是会限缩惩罚性赔偿的范围。实践中，大量食品安全违法行为都没有发生直接的、可以量化的损害，如果对这类行为不提起惩罚性赔偿，显然会不当限缩惩罚性赔偿的适用范围，放纵食品安全违法行为。三是不利于限制消费欺诈。如果坚持严格的损害后果要件，那么检察机关在提起惩罚性赔偿请求时也可能会无奈地效仿王海那样的“知假买假”行为，从而制造消费欺诈现象，引起社会质疑。四是不利于惩罚性赔偿请求基数的确定。如果坚持严格的损害后果要件，那么检察机关提起惩罚性赔偿的计算基数就会成为问题。因为公共利益的损失往往难以具体化，从而导致作为侵权责任要件的损害后果难以具体化，给检察机关诉讼请求的确定造成困难。五是不符合侵权责任法立法原意。现行侵权责任法是2009 年制定的，而公益诉讼是2017 年“两法”修订的成果，显然2009年的法律无法预见2017 年的情况。当前，越来越多的人已经认识到需要借助惩罚性赔偿制度弥补侵权责任在威慑功能方面的不足[41]，因此以侵权责任法为由对惩罚性赔偿作限制解释不具有合理性。六是背离预防性公益诉讼观。鉴于当前事后救济型的公益诉讼难以实现全面保护公益的目的，最高人民检察院也在提倡预防性公益诉讼观④2019 年11 月，最高人民检察院与欧洲环保协会合作，在江苏、贵州、云南等地就预防性公益诉讼进行了为期一周的考察调研，调研报告认为：预防性环境公益诉讼是未来检察公益诉讼制度创新的重要方向。。从全面保护公益的目的出发，可以判断预防性公益诉讼观才是公益诉讼的未来发展方向。因为诸如公共健康等公共利益是无法恢复的，如果坚持严格的损害后果要件，那么将会导致公益保护不充分、不及时的后果。
5.4 惩罚性赔偿金不可折抵行政罚款和刑事罚金
有论者认为，为防止违法者通过提价等方式将赔偿成本转移给消费者，惩罚性赔偿须遵守与刑罚类似的过罚相当原则，当惩罚性赔偿过高时，相应地减轻经营者的罚款或罚金责任[14]。这种观点存在六个问题。一是缺乏明确的法律依据。根据《行政处罚法》的相关规定⑤《行政处罚法》第28 条第2 款的规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”，行政罚款可以折抵刑事罚金，即“轻罚折抵重罚”规则，但没有任何法律法规或司法解释规定惩罚性赔偿金可以折抵罚款和罚金。二是混淆了惩罚性赔偿与罚金和罚款的性质。罚款和罚金同属于公法法律关系，二者相折抵具有同质的法律关系基础，但惩罚性赔偿是基于私法法律关系，惩罚性赔偿和罚款以及罚金相折抵存在难以逾越的法律关系鸿沟。三是可能侵犯行政权和司法权。罚金数额由刑法规定，根据罪刑法定原则要求，罚金的调整非常严格，只有法院才能在法定刑幅度之内享有裁量权，检察机关在惩罚性赔偿请求中显然不具有这种权力。更为重要的是，行政处罚是专属于行政机关的权力，在行政处罚不违法的前提下，检察机关没有介入行政处罚调整罚款数额的空间。四是违反公益不得随意处分原则。传统的诉讼当事人可以自由地处分其民事权利，但公益诉讼则具有特殊性，最高人民检察院的观点认为，“检察机关在公益诉讼中的诉权行使需严格依据法律规定，不可以随意处分”[42]。因此，如果允许折抵，可能会使检察机关遭致社会的质疑。五是违背食品特殊保护原则。有观点认为，行政责任和惩罚性赔偿责任同时追究属于过度威慑[43]。这种观点忽视了食品安全特殊保护原则。根据“四个最严”要求以及相应的立法规定，惩罚性赔偿只存在于食品药品安全等特殊领域，以体现对这些领域的特殊保护。显然，要实现特殊保护，就不能对惩罚性赔偿金予以折抵。六是可能造成违法者“不当得利”。比如，食品违法经营者向10 个消费者销售了问题产品，在10 个消费者全部已经提起惩罚性赔偿请求的情况下，违法者支付的惩罚性赔偿金是不存在折抵可能的。然而，如果检察机关提起惩罚性赔偿予以折抵罚款或罚金，那么将出现检察机关制造违法人的“不当得利”的后果，从而影响公益保护效果。
总之，目前检察机关提起惩罚性赔偿请求虽然具有现实理性，也逐渐有了一定的规范依据①2021 年7 月1 日施行的《人民检察院公益诉讼办案规则》第98 条之（二）规定：“食品药品安全领域案件，可以提出要求被告召回并依法处置相关食品药品以及承担相关费用和惩罚性赔偿等诉讼请求。”，但还需要更为充足的立法支持。在未来的公益诉讼立法中，应该坚持赔偿功能与惩罚功能的分离，并以惩罚功能为基础，赋予检察机关惩罚性赔偿请求权。同时，未来还应合理设计检察机关提起惩罚性赔偿请求的具体制度。
食品安全具有政治属性、民生属性、公共安全属性和市场经济属性等多重属性，对食品安全进行特殊保护是习近平食品安全法治思想的重要内容。目前，检察机关提起惩罚性赔偿请求虽然具有现实理性，也逐渐有了一定的规范依据，还有了较大的实践样本，但仍需要更为充足的立法支持。在未来的公益诉讼立法中，应该更加重视检察机关的食品安全惩罚性赔偿请求权，坚持赔偿功能与惩罚功能的分离，并以惩罚功能为基础，赋予检察机关惩罚性赔偿请求权，同时合理设计检察机关提起惩罚性赔偿请求的具体制度。具体而言，一是将惩罚性赔偿金上交国库统一管理，以保障惩罚性赔偿金的使用效率，增加其社会公共效用；
二是赋予检察机关“有限独享”惩罚性赔偿请求权，让检察机关在强化食品安全保护方面更有权威性；
三是强化司法层面的规范运用，明确惩罚性赔偿不以实际损害后果作为要件，以避免司法实践中的变通处理。此外，在惩罚性赔偿金的确定方面，惩罚性赔偿金不可折抵行政罚款和刑事罚金，从而体现惩罚性赔偿金的威慑性，更有利于强化对食品安全的特殊保护。